【实务学习】如何实现采购人主体责任与市场活动的“竞合”

政府采购实践多姿多彩，妙趣横生，甚至不时冒出“奇葩”事件，透露出采购人、供应商、评审专家、财政部门等多方当事人的微妙关系。近期，就发生了一件让人捧腹、却又让人深思的案子——供应商需满足50项业绩要求，才能得到5分满分。

案情回顾

某地儿童营养包公开招标项目，采购人在招标文件中设置了业绩加分，满分5分，其明确指出，“2016年9月1日至今，投标人在营养包项目政府采购活动中每有一项业绩得0.1分，得够标准分为止。”

此项目在开标前招致投诉，当地财政部门接到投诉后也很为难，有关工作人员告诉记者：“这个问题有些争议，也许他们是想钻法律的空子，现在的疑点有两个，一方面是指向唯一供应商，另一方面是排斥新企业，但感觉证据依据不是特别明确。而且该投诉属于标前投诉，不好认定。”

听到这样的疑惑，记者便向几位业内专家咨询了相关意见，专家们不仅着眼于案件本身，还给出了进一步思考，即如何实现采购人主体责任和市场活动的目标双赢。

案例探析

50项业绩涉嫌构成歧视性排他性条款

“50项业绩，这么多！”

“采购人是不是傻了，要是想指定某一供应商，每个业绩0.1分，也针对不到哪里去啊。”

“这标围的。”

“采购人太任性了。”

......

听说这一案件，许多业内人士都笑了。啼笑皆非的同时，“业绩设置具有排他性”是众多专家给出的观点。

“我认为上述招标文件的业绩要求是不合理的，可以从排他性歧视性的角度，指出招标文件的加分设置欠缺合理性。”深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳说。

贵州卫虹招标有限公司总经理李莹进一步指出，在行业内，如果设置的业绩要求（本案是业绩数量），只有极少或个别供应商才能满足并得到高分或满分（这种情况少见，除非特殊行业），而且是有证据可查的，这很有可能是以其他不合理条件限制了其他供应商的参与，具体还要结合招标文件的业绩要求。

记者就上述专家观点同当地财政部门的工作人员进行了交流。在跟进项目时记者得知，财政部门已作出了投诉处理决定，认定采购人变相限制企业规模，限制新企业。处理理由为，招标文件限定了业绩的时间，要求业绩是2016年以来至今的，还限制在儿童营养包项目上，小型企业很难在这个时间段获得这么多业绩。“招标文件的规定看似没有限制企业规模，但实际上，企业如果达不到一定的规模，是不能满足招标文件提出的这个条件的。”该名工作人员解释道。

此外，湖南省财政厅政府采购处调研员印铁军指出，儿童营养包项目是典型的需求标准统一的项目，应该采用最低评标价法。采购人设置业绩要求，不论多少分，都已对供应商构成了歧视性待遇。

使采购人的正确诉求与采购的合法性达到有机统一

“别把采购人想得太坏。”采访中，有专家指出，对于本案例，采购人可能只是想挑选出一家信得过、实力强的企业来供货，毕竟儿童营养包项目关系着“舌尖上的安全”，只是采购人用错了方法。

对此，有专家也表示，对于需求标准统一的货物，以价格之外的因素来评审都有失公允，但是采购人对于业绩、质量的诉求是合情合理的，应予以理解。

可见，在本案中，采购人是出于好心，那可能就弄巧成拙了。

据了解，业绩判罚具有一定周期性、代表性，但不具有绝对性。目前，很多项目都不在招标文件中设置业绩评审加分了。这主要是因为，业绩分值设置很难与《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条“以不合理的条件对供应商实施差别待遇或歧视待遇”的规定不冲突，同时，分值权重很难拿捏，达到多少分就有一定针对性或是被供应商投诉，较难说得清楚明白。

那么，此种情况下，又该如何使采购人的正确诉求与采购的合法性达到有机统一呢？

印铁军建议，以业绩排名作为资格审查的根据（法律出处为《中华人民共和国政府采购法》第二十三条），用质量检测报告作为符合性审查的依据，从而解决采购人的担忧和关切，最后由供应商报价来决定成交。这就是在满足采购人实质需求的前提下，最低价成交的评审机制。

“把业绩要求纳入到资格审查中的做法有一定择优性，值得尝试，但同时也可能影响采购效率，采购人可根据项目具体情况适当选择。”新华社办公厅政府采购处李刚表示并介绍，政府采购法律法规体系虽然对资格预审有程序要求，但没有明确设置资格预审的必要条件，而工程招标在这方面的监管则更为严格。

记者在平时的采访中了解到，政府采购不只涉及满足采购人自身履职需要的内容，也包括一些国计民生的重大项目，儿童营养包项目便是其中之一，其不仅有关餐桌上的安全，也关系祖国的未来。面对这样的项目，采购人往往更谨慎，希望在满足基本诉求的基础上，与更“靠谱”的企业进行合作，但在招标文件中设置业绩加分并不是最好的选择。“采购人还是要结合项目的具体特点，选择合法合规的采购方式，设置合情合理的采购需求，这样才能对得起肩上的重任。”采访中，此类观点不绝于耳。

小编有话说

提到儿童营养包项目，小编不禁想到自2013年实施以来的“贫困地区儿童营养改善项目”，其作为国家基本公共卫生项目和健康扶贫项目，近年来取得了积极进展，项目地区儿童营养状况得到了明显改善，对改善贫困地区婴幼儿营养和健康，提高家长科学喂养水平具有重要意义。国家卫生健康委员会曾专门下发《关于进一步做好贫困地区儿童营养改善项目工作的通知》（国卫办妇幼发〔2018〕30号），文件指出，为贯彻落实《中共中央 国务院关于打赢脱贫攻坚战的决定》和《中共中央 国务院关于打赢脱贫攻坚战三年行动的指导意见》精神，进一步加强项目管理和招标采购工作，确保营养包质量安全和及时发放，要求各项目地区要高度重视，提高认识，强化项目管理；同时保障营养包质量，依法依规做好招标采购工作；依法依规处理质疑，加强样品管理，加强履约验收与合同管理。

由此可见，贫困地区儿童营养改善项目将儿童的健康、祖国的未来、采购人的责任串联起来，三者不可分割。但此种项目，也不得不面临市场竞争。市场竞争具有盲目性，市场的缺位对采购人提出了更高的要求，如何让肩上的责任同市场的趋利性“有机结合”，又相互制衡，这不仅要求采购人有一份高尚的道德操守，更要求其熟悉政府采购相关法律法规，正确应用采购方式、设置采购要求。这是对采购人道德、职业操守的双重考验。

在落实采购人主体责任的大背景下，如何实现采购人责任与市场活动的竞合是我们每一个政采人值得思考的问题。

来源：中国政府采购报

作者：杨文君